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“二選一”違反“電商法”了嗎?

  “二選一”是每年雙十一必談的話題,只是今年的話題開始圍繞《電子商務法》進行,在第22和35條條文之下,大家對“二選一”有了更多的法律的支持,但如果以法律為準則,結合部分事實和數據,“二選一”的行為真的違法了嗎?

  《電子商務法》第22和35條的前提:市場支配地位

  在《電子商務法》涉及“二選一”的第22和35條分別為:

  第二十二條電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的,不得濫用市場支配地位,排除、限制競爭。

  第三十五條電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段,對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,或者向平臺內經營者收取不合理費用。

  在第22條明確了反對“二選一”的前提條件:市場支配地位。在第35條并未有此前提設置,有部分輿論認為這是對所有“限制性協議、規則和制度”都是一刀切禁止的,事實是如此嗎?

  我們并不如此認為:

  其一,若企業不具有市場支配地位,是不可能做出自殺性的限制條款的,在不具有市場規模優勢地位前提下,若用限制性手段,無疑平臺要于將商家推向競爭對手處,為對手做助攻;

  其二,若市場處于充分競爭之時,平臺為維護自身聲譽和服務質量,要求入駐商家承擔相應義務,這也是平等民事主體從事商業活動的合同自治范圍,公權力機關一般不宜輕易干擾(摘自中國政法大學副教授戴龍的《<關于電子商務法>對濫用優勢地位規制的適用研究》論文);

  其三,雖然第35條未有“禁止濫用優勢地位”前提,但在電商法起草組編著的《電子商務法解讀》一書中,明確將第35條標題冠名“濫用優勢地位”。

  此外,我們基于《反壟斷法》以及《反不正當競爭法》中的部分觀點,無論第22抑或是第35條,若對“二選一”評判進入到法律范疇,應該先從“濫用優勢地位”這一前提入手,我們再看細節。

  每年雙十一和618,“二選一”的爭論總在天貓、京東和拼多多之間,后兩者多指責前者濫用優勢地位進行了排他性,結合前文,我們以法律為準則分析天貓是否具有“優勢地位”。

  我們先確定對標對象,此前有輿論在以市場份額過半為壟斷地位時,將天貓和淘寶共有的GMV作為參考,認為以阿里為主體,是具有壟斷地位的。

  但實則不然,在屢次的“二選一”風波中,所涉及的均是天貓,作為獨立法人,如從法律入手理應從天貓市場份額入手。

  2019財年(2018年Q1-2019年Q1),天貓總GMV為2.6萬億,2018年,全國網上零售額9萬億元,天貓占比為29%。

  顯然是不具有市場主體地位,而在具體行業中,其市場占比又要低于競爭對手,如中國電子信息產業發展研究院的《2019上半年中國家電市場報告》中,天貓市場占比要低于京東和蘇寧,見下圖

摘自《2019上半年中國家電市場報告》

  在今年618“格蘭仕炮轟天貓”事件中,我們暫不考慮事件真偽,只是若以法律為準則,天貓在該品類并未取得“優勢地位”時,格蘭仕的訴求是很難在法律上給予支持的,其輿論悲情牌也是當時的明智之舉。

  我們如此對比,或許有人會表示不解,甚至是氣憤,認為我們是故意為天貓以托詞,我們不妨再看當年的“3Q大戰”。

  在“3Q大戰”中,360方面曾經向廣東法院提交QQ涉嫌壟斷的起訴,但最終敗訴,主要理由為:

  1.騰訊方面認為作為及時溝通工具,郵箱、微博、甚至是短信都可以成為QQ的替代產品,甚至于總體市場份額也不應該以國內市場為主,而應該放在國際市場份額對比,最終法院支持了騰訊的說法;

  2.在宣判的2013年,微信已經崛起,作為被360起訴的QQ以“微信威脅QQ”為由,認為其有可能被微信替代的可能;

  總而言之,雖然彼時的QQ在IM工具中確實處于絕對的強勢地位,但在具體的判定細節中,以產品的可替代性、市場占比的空間性等條件取得了解釋權,將QQ的市場定位延展在更大市場空間,騰訊最終獲得勝訴。

  若將天貓與一系列公司的爭議都放在此維度,很難說天貓是否真的具有“濫用優勢地位”的前提,但即便是將天貓和淘寶規模都統計在內,2019財年其總GMV為5.7萬億,占2018年全國零售線上交易的63%,似乎又是主導地位的。

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